Renouvellement du bail commercial : Comment le mettre en place ?

Dans le déroulement d’une cession de fonds de commerce, il arrive bien souvent que la nécessité de renouveler le bail commercial soit abordée dès la lettre d’intention ou l’offre d’achat, et que le renouvellement du bail commercial constitue ainsi une condition suspensive inscrite au compromis de vente.

Cette nécessité découle souvent d’un manque de vigilance du locataire, accaparé par l’exploitation de son affaire au quotidien et parfois de ces questions qui peuvent sembler secondaires.

Pourtant, les conséquences d’un renouvellement de bail mal préparé peuvent être néfastes pour la poursuite de l’activité et pour la cession du fonds de commerce.

Le renouvellement du bail commercial est un point incontournable, qui doit être largement anticipé, afin de s’effectuer dans de bonnes conditions pour le locataire.

Note : les définitions de tous les mots du jargon métier présents dans notre article sont accessibles depuis notre lexique commercial

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Pourquoi est-il important d’anticiper le renouvellement du bail commercial ?

Nous consacrons un article complet au bail commercial, qui est la colonne vertébrale d’un fonds de commerce.

Rappelons donc simplement que :

• Le bail commercial est un élément protecteur pour l’exploitant, qui lui ouvre droit au renouvellement, constituant ainsi une sécurité pour la pérennité de l’entreprise et la propriété commerciale acquise durant l’exploitation.
• Etant le contrat qui régit les obligations réciproques entre locataire et propriétaire des murs commerciaux, le bail commercial est un point crucial dans une exploitation, mais aussi lors de la cession du fonds de commerce, la cession du droit au bail ou la cession des titres de société, notamment car l’agrément du bailleur fait l’objet d’une condition suspensive.

De nombreux exploitants ne sont pas assez attentifs aux termes de leur bail commercial, et plus particulièrement aux dates et échéances qui y sont inscrites.

Et en premier lieu à l’échéance finale, la plus importante.

En ne prévoyant pas toujours la mise en place des modalités de renouvellement de leur bail commercial, les exploitants imprudents se placent souvent dans des situations délicates, avec de mauvaises surprises à la clef.

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Si le processus de renouvellement se déroule régulièrement à l’amiable et sans heurts, il est néanmoins encadré par des règles précises.

S’appuyer sur un conseil juridique spécialisé s’avère judicieux pour négocier cette phase sensible, car il y a d’un côté la loi et de l’autre l’humain. Or la négociation d’un renouvellement de bail commercial nécessite parfois davantage de diplomatie que d’application « froide » de la législation.

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Que se passe-t-il à l’échéance d’un bail commercial ?

Des années de pratique nous ont permis de mettre en exergue deux croyances populaires chez les exploitants et repreneurs de fonds de fonds de commerce.

A moins qu’il ne s’agisse d’un bail ne prévoyant expressément pas de renouvellement automatique (de type 10 ou 12 ans, ou encore précaire) le bail commercial 3-6-9, le plus répandu, ne se termine pas automatiquement à son échéance.

Par ailleurs, si son renouvellement automatique est qualifié de « tacite » (et donc valable), s’affranchir du renouvellement du bail commercial par écrit expose le locataire à un véritable risque à court terme.

En fin de bail, trois cas de figure peuvent se présenter :

• Le bail se poursuit par tacite prolongation (ou tacite reconduction) avec une augmentation de loyer calculé sur l’indice de référence publié par l’INSEE (ILC ou ILAT)
• Le locataire notifie une demande de renouvellement (ou un congé s’il veut quitter les lieux)
• Le bailleur notifie un congé avec ou sans offre de renouvellement, selon son souhait de récupérer le local commercial ou de renouveler le bail

Ainsi, le locataire est protégé, car seul le congé donné par lui-même ou par le bailleur peut engendrer la fin du bail. Et dans le cas du congé donné par le bailleur, cela se traduit par une indemnité d’éviction.

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Qu’est-ce que la tacite prolongation à l’échéance d’un bail commercial ?

Le bail 3-6-9 est segmenté en trois périodes triennales (de trois ans chacune, donc). A l’issue de la dernière période triennale, l’on atteint l’échéance indiquée sur le contrat de bail commercial.

Si aucune demande de renouvellement du bail commercial ou de congé n’a été formulée par l’une des deux parties dans un délai de 6 mois précédant l’échéance, le bail est prolongé tacitement aux mêmes conditions.

A la différence d’un renouvellement écrit de bail commercial faisant l’objet d’un avenant signé, la prolongation tacite intervient sans aucune action du bailleur ni du preneur.

Il ne s’agit donc pas d’un renouvellement (pour la même durée que le bail initial, soit 9 ans dans le cas d’un bail commercial 3-6-9), mais d’une simple prorogation pour une durée indéterminée.

Si la durée de prorogation tacite est illimitée, le dépassement d’un seuil de 3 ans (très méconnu des exploitants) à partir de la date d’échéance du bail expose le locataire à une grande fragilité.

Quels sont les risques de la tacite prolongation d’un bail commercial ?

La tacite prolongation n’est en aucun cas une option sécuritaire pour le locataire.

1. Il s’expose tout d’abord, une fois l’échéance initiale du bail atteinte, à la possibilité pour le bailleur de lui donner congé à tout moment avec un préavis de 6 mois (à la fin de chaque trimestre civil et au dernier jour du trimestre civil. Le preneur peut également délivrer un congé.
   
2. Dès son entrée dans la période de prolongation tacite du bail commercial, le locataire n'est plus titulaire du droit au bail, ce qui constitue un gros frein pour vendre son fonds de commerce.
   Ce sera dès lors l'acquéreur de son fonds de commerce qui devra négocier avec le bailleur le renouvellement du bail ou la conclusion d'un nouveau bail, avec les aléas que cela comporte.
   
3. Lorsque la durée totale du bail atteint et dépasse les 12 ans (soit 9 ans + tacite prolongation annuelle durant 3 ans), le propriétaire est alors en plein droit de déplafonner le loyer (librement augmenter le loyer sans tenir compte de l’indice de référence ILC ou ILAT).
   Cette situation est très risquée pour le locataire lorsque le loyer qu’il paye est bien inférieur à la valeur locative (expliquée dans notre article sur le bail commercial) du local d’activité concerné.
   C’est fréquemment le cas de vieux baux commerciaux de locaux implantés sur des emplacements devenus convoités, alors qu’ils ne l’étaient pas lors de l’établissement du bail initial (parfois plusieurs décennies auparavant).
   Avec donc des loyers potentiellement considérables.
   
4. Si durant la période de prolongation, le locataire souhaite un renouvellement écrit, il peut alors avoir la mauvaise surprise d’un avenant qui renouvelle le bail non pas à date en cours, mais à date d’échéance du bail initial.

Cela a pour conséquence pour le locataire de :

• « Perdre » quelques années sur son nouveau bail, puisque celui-ci est amputé des années passées en prolongation tacite
• S’exposer à un déplafonnement de loyer
• Subir un rattrapage rétroactif des différences de loyer payés durant la période de prolongation tacite

Tous les bailleurs n’agissent pas ainsi, bien sûr. Beaucoup renouvellent d’eux-mêmes les baux et appliquent les indices d’augmentation.

Un locataire doit néanmoins se souvenir qu’un bailleur dispose de peu de leviers lui permettant d’accroître la rentabilité de ses murs commerciaux de manière importante.

La révision du loyer sur le seul indice ILC ou ILAT étant très progressive, il est donc tentant pour un bailleur bien conseillé de saisir l’opportunité de chaque renouvellement du bail commercial pour augmenter le loyer bien au-delà de l’indice..

Le déplafonnement de loyer suite à la tacite prolongation d’un un bail commercial

Le déplafonnement des loyers permet au bailleur de ne plus être encadré par les indices d’augmentation de loyer que sont l’ILC (indices des loyers commerciaux) ou l’ILAT (Indice des loyers des activités tertiaires).

Cette situation ne peut intervenir qu’après l’échéance du bail, lors de la période de prolongation tacite du bail commercial.

Le bailleur peut ainsi profiter du congé avec offre de renouvellement pour procéder librement à l’augmentation du loyer en s’appuyant sur la valeur locative estimée du local, d’autant plus si elle est à son avantage par rapport au loyer pratiqué jusqu’à lors.

Cette situation très défavorable au locataire ne lui laisse plus que les options suivantes :

• Accepter et supporter ce nouveau loyer qui pèsera lourdement sur l’affaire, baissera sa valeur et sa vendabilité
• Refuser, rendre le local et partir en renonçant à sa propriété commerciale
• Tenter une action (longue et coûteuse) contre le bailleur, qui est en position de force, surtout si le loyer qu’il demande correspond à la valeur locative du secteur

Qu’est-ce que le plafonnement du déplafonnement du loyer dans un bail commercial ?

Le déplafonnement des loyers est régulé par la Loi Pinel, au travers de la subtile notion de « plafonnement du déplafonnement du loyer ».

Cela signifie qu’en cas de déplafonnement du loyer, la hausse appliquée est étalée sur la durée du bail renouvelé, avec un maximum d’augmentation de 10% par an.

Cependant, l’interprétation des textes de loi laisse penser que les baux conclus initialement pour 9 ans et reconduits par la prolongation tacite au-delà de 12 ans ne sont pas concernés par ce plafond de 10% annuels et qu’ainsi le déplafonnement peut être appliqué en totalité en une seule fois.

Les locaux à usage monovalent (tels que les cliniques ou les hôtels) échappent eux aussi à la règle du plafonnement de 10% annuels.

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Qu’est-ce que le congé avec offre de renouvellement du bail commercial ?

Lorsqu’arrive l’échéance du bail, le propriétaire des murs commerciaux doit informer le locataire de son intention de reconduire le bail commercial ou non.

Il lui signifie pour cela un congé avec ou sans offre de renouvellement.

Si le bailleur donne congé sans offre de renouvellement (dans le but de récupérer son local), il doit justifier les motifs de son refus du renouvellement du bail commercial (violation des clauses du bail, refus de paiement, insalubrité, inexploitation du fonds, etc.).

Si le bailleur n’est pas en mesure de justifier son refus de renouvellement, il doit verser une indemnité d’éviction à l’occupant.

Cette indemnité est appréciée en fonction du préjudice causé au locataire et en fonction de la valeur du fonds de commerce.

L’expert peut faire partie des différents acteurs d'une cession de fonds de commerce

C’est lui réalise l’expertise (au sens juridique du terme), qui sert de base de calcul de l’indemnité, à partir de laquelle les parties se mettent d’accord à l’amiable, ou qui est utilisée par les conciliateurs ou les tribunaux pour trancher.

Certains locaux commerciaux bénéficient de logements accessoires. Le bailleur peut en refuser le renouvellement du bail, aux fins de les occuper lui-même, ou ses proches, à condition de ne pas bénéficier d’autre logement répondant à ses besoins.

Le bailleur ne peut en revanche s’opposer au renouvellement du logement accessoire :

• Si la bonne exploitation du fonds de commerce en dépend étroitement
• Si la le local commercial et le local d’habitation sont indivisibles

Dans la mesure où le bailleur souhaite renouveler le bail, il opte pour le congé avec offre de renouvellement.

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Comment formaliser le renouvellement du bail commercial ?

Le renouvellement du bail commercial pour le locataire est conditionné aux points suivants :

• Le fonds de commerce doit avoir été exploité depuis au moins 3 ans et doit l’être de manière effective dans les locaux
• Le locataire doit être propriétaire du fonds de commerce et doit être immatriculé au registre des commerce et des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers

Il est à noter que si durant la période du bail commercial, la demande de renouvellement doit être effectuée dans les 6 mois précédant l‘échéance du bail, elle peut être effectuée n’importe quand lorsqu’a commencé la tacite prolongation.

La demande de renouvellement du bail commercial étant soumise à l’approbation du bailleur, la diplomatie, le respect mutuel et la courtoisie, à défaut de la convivialité s’il n’y en a pas, restent des notions que le locataire ne doit pas perdre de vue pour parvenir à ses fins.

En fonction de la qualité des rapports entre locataire et bailleur, la forme de la demande par le locataire est relativement libre (un courrier envoyé par lettre recommandé peut suffire), mais il est recommandé, en cas de relations tendues, de privilégier un acte d’huissier.

Celui-ci reste le moyen le plus sûr de tracer, dater et valider la demande, notamment si le bailleur n’entend pas y répondre.

La demande de renouvellement doit obligatoirement inclure la formule suivante :

« Dans les 3 mois de la notification de la demande en renouvellement, le bailleur doit, par acte extrajudiciaire, faire connaître au demandeur s'il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus. À défaut d'avoir fait connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent. »

A son tour le bailleur dispose de 3 mois à partir de la signification de la demande de renouvellement pour communiquer au preneur son accord ou son refus :

• Si le bailleur ne répond pas dans le délai de 3 mois, son silence vaut acceptation du principe de renouvellement aux mêmes conditions, excluant toutefois sa décision sur la révision du montant du loyer. Il arrive que des bailleurs ne donnant pas de réponse n’augmentent pas le loyer (c’est généralement temporaire).
• Si le bailleur oppose un refus, il doit le faire par voie d'huissier en mentionnant obligatoirement que le locataire peut contester ce refus ou requérir le versement d'une indemnité d'éviction en saisissant le tribunal dans les 2 années qui suivent.
• Si le bailleur donne son accord, le renouvellement du bail commercial doit être officialisé par la signature commune d’un avenant de renouvellement.

A noter que le départ en retraite du locataire (ou s’il bénéficie d'une pension d'invalidité) est un motif valable pour que celui-ci donne congé à tout moment en cours de validité du bail commercial.

Qu’est-ce que l’avenant de renouvellement du bail commercial ?

Dans la plupart des cas, le renouvellement du bail commercial n'entraîne pas la signature d’un bail entièrement neuf, mais d’un document concis dépassant rarement deux à trois pages.

C’est l’avenant de renouvellement du bail commercial, qui indique :

1. Les conditions auxquelles le bail commercial est renouvelé. Ce sont généralement les mêmes conditions qu’au bail initial. Celles qui diffèrent sont explicitement détaillées et résultent d’un accord commun
2. Les nouvelles dates de début et fin de bail commercial
3. L’augmentation de loyer suivant l’indice choisi (ILC ou ILAT)

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L’augmentation de loyer lors du renouvellement du bail commercial

Il arrive souvent que le bailleur saisisse l’occasion du renouvellement de bail commercial pour augmenter le loyer.

Pour cela il a deux options :

1. Notifier dans le congé avec offre de renouvellement, hors le principe de renouvellement de bail commercial, le nouveau montant de loyer qu’il entend appliquer, hors cadre de l’augmentation suivant l’indice.
2. Lors de la réception de la demande de renouvellement de bail commercial émise par le locataire, proposer une augmentation de loyer (en la motivant ou non).

En réponse, le locataire a deux options :

1. Accepter le renouvellement du bail commercial et le nouveau loyer proposé, en signifiant son accord par voie d'huissier au bailleur, ou simplement en conservant le silence.
2. Accepter le renouvellement du bail commercial mais refuser le nouveau loyer proposé. Dès lors les parties entrent dans un cycle de négociations (parfois longues), dont le premier niveau est une échange amiable, le second niveau une commission de conciliation, et le troisième niveau la saisie du tribunal compétent.

Le renouvellement du bail commercial, s’il s’effectue souvent dans des conditions fluides à l’initiative de l’une des parties et sans heurts, peut aussi devenir l’objet d’âpres discussions dans de nombreux cas.

Dans le cadre de l’estimation de valeur d’un fonds de commerce et d’une cession de fonds de commerce, le repreneur et ses conseils étudient en détail le bail commercial et ses conditions, ainsi que les éventuelles difficultés entre bailleur et locataire.

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Les points essentiels du bail figurent dans le compromis de vente et dans l’acte de cession du fonds de commerce, cette mention étant une formalité obligatoire de cession.

L’idéal reste donc de disposer de documents écrits incontestables, à savoir un bail en cours de validité avec ses avenants éventuels écrits, s’il a été renouvelé entre-temps.

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FAQ

Le renouvellement du bail commercial en 3 questions