La clause d'earn out : comprendre son fonctionnement

L’earn out est une solution facilitatrice lors d’une reprise d’entreprise. Il permet au cédant et au repreneur de se rejoindre sur les termes de la vente, lorsqu’ils ne sont pas d’accord sur la valorisation.

L’earn out est un complément de prix conditionné aux résultats futurs de l’exploitation reprise.

Dans une cession d’entreprise avec earn out, le repreneur verse immédiatement au cédant une partie fixe du prix de vente, puis versera plus tard le complément du prix en fonction des performances de la société cédée.

Le calcul et les modalités de versement du complément de prix sont officialisés par une clause insérée dans l’acte de vente, appelée clause d’earn out ou clause de complément de prix.

Qu’est-ce que la clause d’earn out ?

A l’image du crédit vendeur, il faut voir la clause d’earn out avant tout comme un mécanisme facilitant une cession d’entreprise.

Une cession de titres de société implique que vendeur et acquéreur se mettent d’accord sur la valorisation de l’entreprise.

Or, lorsqu’un cédant d’entreprise et son repreneur sont en négociation, leurs approches de la valeur de la cible divergent régulièrement.

. D’un côté le cédant, qui connaît son affaire.

Il met en avant le potentiel de développement sous toutes ses formes et veut en inclure les bénéfices postérieurs à la cession dans la valorisation actuelle.

. De l’autre côté le repreneur, qui découvre l’affaire.

Il base son calcul du prix sur le réalisé et l’existant.

Il ambitionne certes un développement, mais n’est guère enclin à le monnayer, car rien ne lui assure que le futur sera aussi prospère que l’affirme le cédant.

L’on assiste alors à un blocage. Comment faire si tous deux sont de bonne foi ?

La clause d’earn out aide à trouver un accord

La clause de complément de prix permet au vendeur et à son acquéreur de trouver un terrain d’entente.

Pour trouver cette « zone d’accord », ils quantifient les résultats futurs et segmentent le paiement du prix de vente en deux phases distinctes :

1. La majorité du prix (le prix principal) est réglée à la signature de l’acte définitif.

2. Le complément de prix déterminé ou déterminable. Le règlement de la partie variable (minoritaire) est fonction des résultats futurs de l’affaire transmise.

La partie variable constitue généralement la différence d’évaluation de l’entreprise entre le vendeur et le repreneur.

L’atteinte des objectifs prévus à une date prédéterminée permettra ainsi au cédant de percevoir la totalité de son prix souhaité (voire plus dans certains cas).

A l’inverse, il ne percevra pas (ou pas entièrement) la partie variable, si les résultats ne sont pas conformes aux termes de la clause d’earn out.

Le recours à la solution d’earn out convient donc davantage à un cédant qui prévoit de poursuivre une activité dans la société cédée, puisqu’il sera partie prenante dans l’atteinte des résultats.

De plus, en acceptant de différer une partie du paiement du prix de cession, le cédant conforte l’acquéreur dans la promesse d’un futur favorable.

S’il souhaite partir en retraite et se désengager de la vie professionnelle, mieux vaut convenir d’un prix de cession fixe avec son repreneur et tourner la page après la cession.

A noter que la clause de complément de prix est traditionnellement utilisée dans les opérations d’achat de titres de société, plutôt que d’achat de fonds de commerce.

L’accompagnement et la clause d’earn out

Dans les cessions d’entreprise, avec ou sans clause d’earn out, il est de rigueur que le cédant reste quelque temps dans la structure.

Ceci afin d’accompagner le repreneur dans la période dite de « mise au courant ». Ce passage de témoin est indispensable pour assurer la réussite de la transmission et la pérennité de l’exploitation.

Durant cette période, le cédant présente le repreneur à l’ensemble de ses interlocuteurs :

• Personnel
• Prestataires
• Fournisseurs
• Partenaires financiers
• Clients (les plus important en tout cas)

Cet accompagnement peut durer de quelques semaines à quelques mois, parfois davantage.

Il peut être prévu une rémunération ou non pour le cédant.

Divers cas de figure peuvent d’ailleurs pousser naturellement le cédant à rester présent quelques temps :

• La mise en place d’une garantie actif passif et la perception éventuelle d’un complément de prix sur les parts sociales ou actions cédées
• Le transfert de management lors d’un LBO (leveraged buy-out)
• Le délai incompressible pour transmettre son savoir-faire au repreneur

Il est donc judicieux de s’appuyer sur cette période d’accompagnement pour définir une clause d’earn out.

Dès lors, ce mécanisme n’aura que des vertus :

• Le repreneur est rassuré
• La gestion de la société cible est solidifiée
• Les emplois sont préservés
• Le cédant assure son complément de prix

Encore faut-il que la clause d’earn out soit juste et équilibrée.

Comment fonctionne la clause d’earn out ?

« Earn out » signifie « complément de prix ». C’est-à-dire la partie variable dans les opérations de cession.

Représentant en moyenne 10 à 20% du prix de cession global, la partie variable reste minoritaire.

Elle est payable en moyenne 1 à 4 ans après le closing (signature du contrat de cession, aussi appelé acte définitif) :

• soit de manière échelonnée
• soit en une seule fois en fin de période

Bien qu’il n’existe pas de standard, ces moyennes raisonnables traduisent l’esprit du dispositif.

La partie variable ne doit pas constituer un risque de manque à gagner trop important pour le cédant. C’est plutôt une « prime sur promesses » évaluée et ajustée équitablement.

Ainsi :

• Son non-versement viendra sanctionner dans des proportions acceptables la non-réalisation des objectifs

Où

• Son versement récompensera aussi dans des proportions acceptables l’atteinte des objectifs.

Rédaction de la clause d’earn out

On rédige une clause d’earn out de la même manière que l’on fixe une prime sur objectifs pour un salarié : sur des critères de calcul précis.

La clause d’earn out doit être rédigée avec clarté et attention, car elle fixe les règles du jeu et sert de référence en cas de litige.

Afin d’être valable, la clause est insérée à l’acte de cession des titres et mentionne :

• La quotité de la partie variable et son mode de calcul
• La durée de différé de la partie variable
• Le mode de gestion de l’entité cible

Le mode de gestion doit préciser notamment :

• Si le cédant conserve des fonctions dans l’entité reprise
• Quelles stratégies à venir peuvent impacter la partie variable si le cédant ne reste pas dans l’entreprise
• De quelle manière le cédant peut les contester

Mais le cœur de la clause d’earn out est bel est bien le mode de calcul.

Le mode de calcul des objectifs dans la clause d’earn out

Outre le prix, la clause d’earn out doit mentionner clairement :

• Les modalités d’atteinte des objectifs
• Le mode de calcul d’atteinte des objectifs

Dans le cas contraire, la vente peut être déclarée nulle.

Le mode de calcul doit être précisément défini d’un commun accord entre les parties.

Il doit être accepté et maîtrisé par le cédant, afin que des éléments extérieurs ne puissent pas le modifier dans le temps.

Le mode de calcul restera le même jusqu’à perception de la partie variable si elle est due.

Il est fondamental que ce mode de calcul permette de définir de manière incontestable le prix de cession final.

Le mode de calcul doit se référer à des éléments tangibles, mesurables sans ambiguïté et doit être applicable n’importe quand.

Les indicateurs classiques de référence pour définir le mode de calcul sont :

• Le résultat net et/ou le résultat d’exploitation
• Le chiffre d’affaires et son évolution
• Le volume de clientèle
• Tous critères « sur mesure » liés au secteur d’activité, son potentiel de développement, etc..

La vente peut être déclarée nulle (on parle d’indétermination du prix), si :

• Le complément de prix n’est pas déterminé ou déterminable
• La clause d’earn out attribue à l’une des deux parties des droits absolument disproportionnés par rapport à ses obligations (on parle de clause léonine)

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Les autres éléments de la clause d’earn out

Certains éléments ne sont pas obligatoires mais restent primordiaux, afin que l’opération soit bien encadrée par des règles claires.

Sans être exhaustive, voici la liste des points difficilement contournables dans une clause d’earn out :

• Définir le calendrier de paiement de la partie variable.
• Prévoir un droit à l’audit des comptes de base de calcul au bénéfice du cédant, afin de limiter les litiges potentiels.
• Prévoir l'intervention d'un expert pour arbitrer les éventuels (et fréquents) désaccords.
  
  Si son intervention est nécessaire, il sera en charge de calculer la partie variable en évitant à vendeur et acquéreur un passage devant le tribunal (la décision de l’expert peut cependant être contestée par les parties).
• Déterminer la nature et la qualité de l’accompagnement du cédant durant la période de la clause d’earn out.
  
  En restant à son poste dans l’entreprise, le cédant aura ainsi la capacité d’observer, de participer à la gestion de son successeur et donc à la réalisation des objectifs de la clause.
• Plafonner si nécessaire les charges d’exploitation du repreneur, afin qu’elles n’impactent pas déraisonnablement la rentabilité et donc le calcul de l’earn out.
• Limiter, si cela est pertinent, la clause d’earn out, à un montant maximum. Elle peut aussi faire l’objet d’un montant plancher.
• Demander au repreneur une garantie de paiement pour sécuriser la partie variable, qui n’est pas prévue dans le plan de financement initial de son business plan.

Avantages et inconvénients de la clause d’earn out

Rappelons que globalement, cette clause est un facilitateur de cession.

Solutionnant souvent un désaccord sur le prix (notamment pour des entreprises relativement jeunes et prometteuses), la clause d’earn out présente plus d’avantages que d’inconvénients.

C’est davantage le cédant qui porte le risque (calculé).

Earn out : avantages et inconvénients pour le cédant

En acceptant de signer une clause d’earn out, le cédant s’offre deux atouts majeurs :

• La possibilité de préserver son prix de vente global initialement souhaité
• En étant souple sur les modalités d’acquisition, il augmente le nombre de candidats potentiels à la reprise de son affaire.

Cependant, il y a des contreparties à cette clause pour le cédant :

• Il devra attendre pour percevoir une partie de son prix de vente et ne sait pas à l’avance combien il percevra réellement au final.
• Il n’est pas certain de percevoir la partie variable, conditionnée aux performances futures de la société cédée et à la bonne gestion de son successeur.
• Il lui est difficile de se sécuriser avec des clauses imposant des contraintes au repreneur sur sa gestion opérationnelle, ce dernier étant libre de ses orientations.
• Il est susceptible d’entrer en conflit avec le repreneur durant l’accompagnement et au cours du décompte final.

Earn out : avantages pour le repreneur

Avec la mise en place d’une clause d’earn out, le repreneur s’assure plusieurs avantages :

• Il s’assure de l’implication du cédant lors de l’accompagnement et augmente ainsi ses chances de succès.
• Il s’assure de payer la société cible à son juste prix.
  
  Prix qui baissera en cas de non-réalisation des prévisions et restera intégral si l’affaire affiche de beaux résultats.
• Il échelonne la reprise dans le temps, ainsi que le décaissement du prix de vente, épargnant sa trésorerie.

Il n’y a pas vraiment d’inconvénients pour le repreneur…

Clause d’earn out et plus-value de cession sur la partie variable

Lors d’une cession d’entreprise, il est fréquent que le vendeur réalise une plus-value.

Dans le cas d’une cession avec une clause de earn out, la plus-value concerne aussi bien la partie fixe que la partie variable.

La partie variable est à déclarer au titre de l’exercice en cours l’année de sa perception, comme plus-value sur cession de droits sociaux.

Si le vendeur déclare une plus-value lors de la perception de la partie fixe du prix, il doit faire une nouvelle déclaration de plus-value de cession après avoir perçu le complément de prix.

Si le vendeur réalise une moins-value avec uniquement la perception de la partie fixe, elle est imputable lors du calcul final de la partie variable si la globalité du prix constitue une plus-value.

En conclusion, la rédaction de la clause d’earn out est très engageante. C’est pourquoi ses termes doivent avoir été discutés soigneusement avec l’aide d’un conseil juridique.

De plus, l’interprétation des clauses pouvant parfois être subjective, il convient que chaque partie soit conseillée et que les termes soient bien définis.

FAQ

Comprendre la clause d'earn out en 3 questions